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QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL - 29/07/2013

QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL
 
Conceitos para a Valoração do Dano Moral, Inclusive para Fins do Código de Defesa do Consumidor.
 
Antonio Celso Pinheiro Franco, Advogado.
José Roberto Pinheiro Franco, Advogado, ex-presidente da AASP.
 
                           O conteúdo do dano moral é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a injúria, o medo, a ansiedade, a tristeza, a angústia, a aflição, etc. Durante muitos anos os Egrégios Tribunais do País, muitos deles, senão todos, recusavam-se sistematicamente a outorgar indenização a título de dano moral, sob o rótulo da inexistência de previsão legal. Mas, com o passar do tempo os mesmos Tribunais constataram que seria o mesmo que negar justiça recusar indenização a esse título, e começaram a erigir das regras dos arts. 76 e 159 do Código Civil de 1916 uma fonte jurisprudencial, seguindo até o próprio Supremo Tribunal Federal que começou a pinçar no Código Civil e Legislação Especial normas de amparo ao dano moral: "A orientação da doutrina e da jurisprudência predominantes, inclusive no STF, é a de que os dispositivos do Código Civil que regem a matéria prestam-se à confirmação de que está ínsita na lei civil a idéia da reparabilidade do dano moral." (RE 98.942-1, RJ, 1a. Turma - Rel. Ministro Soares Muños, RT 577/286).
                         Mas é bom lembrar, desde logo, que a simples sensação de desconforto ou aborrecimento, naturais na vida de qualquer um, não constitui dano moral, suscetível de ser objeto de reparação civil. O dano moral tem origem no que se chama de "lesão da personalidade moral”.
                          Os partidários da corrente que entendia que o dano moral não era indenizável no Direito Brasileiro, tiveram um grande revés com a promulgação da atual Constituição Federal, conforme nos ensinam Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins "in" "Comentários à Constituição do Brasil", Ed. Saraiva, 1989, 2o. vol., arts. 5 a 17, pág. 65, onde mostram que "a novidade que há aqui é a introdução do dano moral como fator desencadeante da reparação. De fato não faz parte da tradição do nosso direito o indenizar materialmente o dano moral.
No entanto esta tradição no caso há de ceder diante da expressa previsão constitucional.
E é bom que tenha agido assim o constituinte. A inclusão da responsabilidade civil reveste-se em muitas hipóteses de uma força intimidatória que as outras formas de responsabilização podem não possuir, sobretudo em decorrência de uma desaplicação quase sistemática das normas penais sobre os segmentos mais endinheirados da população.
Temos para nós que é sem dúvida um reforço substancial que se presta ao cumprimento destes direitos."
                            De forma absolutamente clara, a Constituição da República estabelece, em seu art. 5º, incisos V e X, que:
                                    “Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
 (...)
                                   V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
 (...)
                                   X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (...).”
                                   A jurisprudência firmou entendimento de que a indenização por dano moral não deve ser simbólica, mas efetiva. Não só tenta  visivelmente compensar a dor psicológica, como também deve representar para quem paga uma reprovação, em face do desvalor da conduta.
                                   Ainda a referida jurisprudência já proclamou que tal indenização não pode ser fonte de enriquecimento e tampouco inexpressiva.
                                   Mas como quantificar essa indenização, já que nada vem prescrito em lei? Daí porque as dificuldades existentes para a fixação por danos morais são muitas e conhecidas por todos.
                                   O propósito deste trabalho é tentar indicar orientadores, de forma prática, para que tal quantificação seja mais fácil, amena, para todos os que militam com o Direito.
                                   Vamos tentar elucidar, sempre de maneira prática, os critérios que nos pareceram adequados à eliminação dos estorvos resultantes da lacuna da lei, para a efetiva, justa, equilibrada condenação pelo dano moral.
CONCEITO Nº 01 – IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO POR DANO MORAL. EXCEÇÃO.
 
                              O dano moral prescreve, em princípio, obedecidas as disposições a esse respeito de nosso Código Civil e da Lei de Proteção ao Consumidor. Mas deverá haver exceção, tanto no Direito Comum como no Direito especial de consumo, quando o fato é sobremodo agravado, como o exemplificado abaixo, de ordem geral, no entanto.
                                       Com efeito, os casos que são representados pela dor, pela tristeza, pela mágoa, pelo sentimento de inferioridade, de desvalor, vergonha, elevadíssimo stress, etc., eles trazem também danos à saúde mental, não só física.
                              Tais danos não são rigidamente marcados no tempo. As seqüelas das violências sofridas por exemplo por um Agente de Segurança Penitenciário em rebelião carcerária, feito refém dos presos rebelados, usado como escudo, atingido por bomba de gás lacrimogênio que lhe cause vários ferimentos, inclusive a sensação de estar sendo sufocado, tem um marco inicial no tempo, mas, no entanto, se prolongam para o resto de sua vida. Se assim é, não há termo final para se contar o lapso prescritivo, sendo, portanto, o seu direito moral imprescritível, já que pode ser exercitado a qualquer tempo.
                                   Aliás, não é sem razão que com freqüência a vítima sofre e continua sofrendo de insônia, escuta vozes, tem visões, alucinações, irritação, nervosismo, angústia, tristeza, falta de ânimo e dificuldade de relacionamento social. E isso, repita-se, para sua vida inteira.
                                   No Direito especial de proteção ao consumidor, também ocorrem hipóteses extremas, que extrapolam as barreiras legais da prescrição. São casos de elevadíssimo stress, que, por isso mesmo, merecem um tratamento diferenciado. Há, por vezes, lesões mentais permanentes, com incapacidade total.
                                   Só quem passou por estes tipos de sofrimento é que pode falar sobre o seu padecimento, que é constante e perdura no tempo.
                                   Desta forma, o direito à indenização pelo sofrimento moral, nessas circunstâncias, é imprescritível, posto que não tem um fim no tempo.
                                   Não há, assim, comprometimento, por prescrição, do fundo de direito.
                                   Impede a prescrição, também, nestes casos, o próprio estado de moléstia mental, que acaba sendo acometida a vítima, já que há proteção legal aos que se encontram passando por tais atribulações (arts. 3, 4 e 198 do Código Civil) que, via de regra, são definitivas, produzindo até confusão.
 CONCEITO Nº 2 – DESCONFORTO OU ABORRECIMENTO – INSUSCETÍVEL DE INDENIZAÇÃO
                                   A simples sensação de desconforto ou aborrecimento, naturais na vida de qualquer um, não constitui dano moral, suscetível de ser objeto de reparação civil. O dano moral tem origem no que se chama de "lesão da personalidade moral”. Exemplos de desconforto ou aborrecimento encontram-se em casos como extravio de mala em viagens ou mesmo ter que comparecer a delegacia para prestar esclarecimentos a respeito de fato efetivamente verificado.
CONCEITO Nº 03 – O CRITÉRIO DA MULTA
 
                                   Alvitra-se a possibilidade do Juiz, dentre as soluções por ele consideradas para a quantificação do dano moral, estabelecer em sua mente o mesmo parâmetro da fixação de multa entre 20 a 100%, ou mais, do valor atualizado da causa ou da condenação.
 
CONCEITO Nº 04 – ANALOGIA COM O DIREITO ESTRANGEIRO
 
                                   Na insuficiência literal da lei quanto aos parâmetros de determinação do prejuízo resultante do dano moral, a analogia pode e deve ser utilizada além de outros recursos de hermenêutica. Nem seria exagero, sob esse enfoque, tomar como referência os princípios que norteiam a aplicação das chamadas “punitive” ou “exemplary damages” do Direito Norte Americano, ainda que não direcionados especificamente ao dano moral e sim ao ilícito grave em geral. Sob tais princípios, permite-se ao magistrado outorgar ao vencedor da demanda, no ato decisório, quantia indenizatória suplementar aos danos efetivamente demonstrados, quando o ato atacado é agravado pelas circunstâncias de violência, opressão, malícia, arbítrio, emulação, fraude, premeditação, etc. (Great Atlantic & Pacific Tea Co. vs. Smith, 281 Ky 583, 136 SW2d 759, dentre outros). Considera-se aqui a composição dos danos em razão da gravidade da ofensa à sociedade, ao Estado e não simplesmente como medida exclusiva de ressarcimento ao prejudicado, muito embora esta consideração seja de igual teor. Compensa-se com isso a parte vitoriosa, além do mais, pelos danos que não podem muitas vezes ser precisamente estimados ou avaliados, tais como angústias, aborrecimentos, tristezas e outros sofrimentos morais (Mc Chesney vs. Wilson, 132, Mich 252, 93, NW 627, dentre outros).
 
                                   O objetivo maior da “punitive ou exemplary damages” é que sua imposição sirva também de exemplo não somente para o causador do dano, senão igualmente para prevenir, na sua advertência, a ocorrência de casos futuros (Louisville N.R. Co. vs. Ritchel, 148 KY 701, 147 SW 411, dentre outros). A exemplaridade, nestas hipóteses, é de tal maneira significativa e marcante que, algumas vezes, dependendo da intensidade do ilícito, a condenação que sofre o litigante faltoso se constitue predominantemente de “punitive ou exemplary damages”.
 
                                   Nesse caso em consideração, para os fins do Direito Brasileiro, a valoração do dano moral pode variar entre 100 e 300% do valor atualizado da causa ou condenação.
 
CONCEITO Nº 05 – FIXAÇÃO EM SALÁRIOS MÍNIMOS
                                   Há que se afirmar que o dano moral pode ser fixado em salários mínimos, posto que se cuida de mero critério de quantificação utilizado pelo Julgador, ou seja, oficialmente, não incidindo portanto a restrição da Lei nº 6.423, de 17 de junho de 1977 e normas complementares ao assunto.
CONCEITO Nº 06 – IGUALDADE COM PENSÃO MENSAL
                                   O dano moral pode ser quantificado na mesma parcela correspondente à pensão mensal deferida em ação indenizatória, podendo inclusive ser paga juntamente com tal pensão mensal, parceladamente, até a data limite fixada por deliberação judicial, podendo também ser calculada em proporção ou em sistema multiplicador (dobro, triplo, quádruplo, etc.).
CONCEITO Nº 07 – NÃO RELEGAR A FIXAÇÃO PARA A EXECUÇÃO
                                   O valor da reparação do dano moral não deve ser relegada ao arbitramento em execução, nos moldes do art. 953, parágrafo único, do Código Civil (art. 1.553 do antigo Código Civil), porque só se estará postergando o reconhecimento de um direito, com complicadores de todas as sortes. O “quantum” da verba a título de dano moral já deverá ser conhecido na sentença de primeiro grau de jurisdição.
                                   De se lembrar, por outro turno, que o dano moral não pode ser arbitrado pelo perito. É “munus” indelegável do Juiz (TJSP – 35ª. Câm. de Direito Privado – AI nº 1.169.246-0/0 – Rel. Des. Artur Marques – j. 09/06/2008 – v.u. – Boletim AASP nº 2641).
CONCEITO Nº 08 – PONTOS A SEREM LEVADOS EM CONTA PELO JUIZ
                                   Na fixação da indenização em reparação do dano moral, o Juiz terá em conta: (1) a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa; e (2) a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação igual ou semelhante.
CONCEITO Nº 09 – CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA
                                   Temos sugestão ainda no sentido de que sejam responsáveis pelo dano moral todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, independentemente da proporção da ação ou omissão, ou seja, de forma sempre solidária.
CONCEITO Nº 10 – “DANUM IN RE IPSA” (ESTÁ NA PRÓPRIA COISA)
 “A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (“danum in re ipsa) ...” (STJ – Resp 23575/DF; 218241/MA e 323964/RJ).
CONCEITO Nº 11 – TABELAMENTO LEGAL
                                   Poder-se-ia também proceder ao tabelamento legal do dano moral, através do legislativo, para evitar-se alguns absurdos com os quais nos deparamos quando se fala em dano moral, seja conferindo-se indenizações irrisórias, seja, por outro lado, deferindo-se reparações milionárias. Proposta desse tabelamento é que se procurará sugerir, igualmente, neste trabalho.
CONCEITO Nº 12 – TABELAMENTO CONVENCIONAL
                                   Pode-se adotar tabelamento convencional, até a vinda da futura lei, para facilitar o Juiz no deslinde quantitativo do prejuízo causado pelo dano moral.
T A B E L A
(a)  Dano ao crédito – De 100 a 300 salários mínimos;
(b)  Dano à honra – De 300 a 1000 salários mínimos;
(c)  Dano ao direito de personalidade – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(d)  Dano à moral – De 500 a 1.000 salários mínimos;
(e)  Dano à vida social e profissional – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(f)   Dano estético – De 300 a 800 salários mínimos;
(g)  Dano por liberdade de manifestação do pensamento e informação. De 300 a 800 salários mínimos;
(h)  Dano à imagem – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(i)   Dano à intimidade (vida privada) – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(j)  Dano moral ao consumidor (Lei 8.078, de 11/09/1990) – De 50 a 500 salários mínimos;
(k)  Dano por informação cadastral desabonadora – De 50 a 400 salários mínimos;
(l)   Dano causado por órgão público – De 50 a 500 salários mínimos;
(m) Dano moral decorrente de rompimento de noivado –  Não deverá ser indenizado (ninguém é obrigado a se casar);
(n)  Dano decorrente da proliferação de vírus em informática – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(o)  Dano em razão de morte – De 300 a 1.000 salários mínimos;
(p)  Dano em razão de saúde (inclusive plano de saúde) – De 400 a 1.000 salários mínimos;
(q)  Dano em razão de erro médico – De 200 a 400 salários mínimos. Esse valor é colocado com redução porque questiona-se, nos dias de hoje, o que é efetivamente o erro médico, quando o profissional da medicina procura por todos os meios disponíveis dar melhor saúde ao paciente;
(r)   Dano em razão de protesto indevido de título – De 100 a 300 salários mínimos. A variação decorre do número de títulos que foram colocados para protesto indevido;
(s)  Dano moral por extravio de malas – Não deverá ser indenizado. Cuida-se de aborrecimento normal da vida;
(t)   Danos por aborrecimentos na vida – Não deverão ser indenizados;
(u)  Dano por atraso de vôo – Só será indenizado se for por problemas com a companhia aérea. De 100 a 200 salários mínimos. Por outros motivos, por exemplo, eventos da natureza, não cabe indenização moral;
(v)   Dano por constrangimento ao ser barrado em porta giratória de banco – Não deverá ser indenizado, pois se trata de procedimento cautelar que se tornou necessário pela violência na sociedade;
(w)  Dano por resultado errado de exame de laboratório – De 400 a 1.000 salários mínimos;
(x)   Dano por esmagamento de parte do corpo – De 300 a 1.000 salários mínimos, podendo merecer indenização suplementar se, por exemplo, ocorrer a amputação de um ou mais dedos de um famoso pianista; e
(y)   Dano por ter que comparecer a delegacia para prestar esclarecimentos a respeito de fato efetivamente verificado – Não deverá ser indenizado. Não há razão para indenização por dano moral na hipótese em questão.
                                   A simples sensação de desconforto ou aborrecimento, ocasionado pelo fato de uma pessoa ter levado ao conhecimento da autoridade policial os fatos efetivamente ocorridos, que até poderiam caracterizar crime, não constitui dano moral, suscetível de ser objeto de reparação civil. O dano moral tem origem no que se denomina "lesão da personalidade moral".
                                   Para ver procedente a ação de indenização sob tal fundamento, é necessário que o autor demonstre a culpa ou o dolo daquele que deu causa ao inquérito, que desaguou em ação penal.
                                   Não há indenização quando a prova dos autos é toda apoiada no fato de que, a despeito de ter sido o Autor acusado pela Ré, esta apenas se limitou a levar ao conhecimento da autoridade policial um fato efetivamente ocorrido, exercitando, assim, regularmente, um direito. “Não se pode considerar ato ilícito a simples comunicação de um fato, que se crê delituoso, à polícia, mormente quando as circunstâncias do evento autorizavam a suposição da existência de crime (TJMG - Ap. no. 69.491, j. 20/02/86, Rel. Des. HUMBERTO THEODORO).”
                                   Ao se limitar a pessoa ao exercício regular de um direito, não age com culpa ou dolo, não sendo devida, pois, qualquer indenização.
 CONCLUSÃO:
                                   Evidentemente não se pode falar em substituição da dor, do sofrimento moral, por pecúnia. Não há como pagar as coisas do espírito mediante o preenchimento de um cheque, posto que as coisas da mente e do espírito, na verdade, não desaparecem, a despeito de todos os melhores tratamentos médicos que são adotados na atualidade. Não há equivalência entre o prejuízo e o ressarcimento. A condenação do responsável visa apenas resguardar, pela única forma possível, o direito do lesado, protegido constitucionalmente.
                                    Não há possibilidade, também, de reduzir todos os sofrimentos humanos a “standards”, padrões, mas, na imperfeição de nossa vida, e mesmo do direito humano, procurou-se com o tabelamento a fuga dos dois extremos, ou muito ou pouco, para se aquinhoar de uma maneira mínima razoável aqueles que tiveram a desventura de sofrer danos morais, que doem na alma.
                                   Os sobreditos dizeres aplicam-se, também, ao Código de Defesa do Consumidor, para fins de se quantificar os prejuízos atados aos sofrimentos morais.
 
Autor: Antonio Celso Pinheiro Franco, Advogado. José Roberto Pinheiro Franco, Advogado,
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