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NOTAS SOBRE A PRESTAÇÃO DA TUTELA ARBITRAL NO BRASIL - 29/06/2013

Notas sobre a Prestação da Tutela Arbitral no Brasil
 
Antonio Celso Pinheiro Franco, Advogado
 
José Roberto Pinheiro Franco, Advogado, ex-presidente da AASP.
 
 
I - A Arbitragem se destina a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o Árbitro ou o Tribunal Arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral (art. 25º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Os bens indisponíveis são, em linhas gerais, os que respeitam à vida, à integridade física, à liberdade, ao estado das pessoas, aos bens do Estado, os tributos, as normas trabalhistas, o direito previdenciário, matérias que intervenha o Ministério Público, interesses difusos, meio ambiente, livre concorrência, etc. Os disponíveis são todos os demais onde, perante a ordem pública, se permite realizar transação (no sentido legal da expressão, arts. 840 e 841, C. Civil).
 
II - Os princípios fundamentais da Arbitragem são o do contraditório, da igualdade das partes, do livre convencimento, da imparcialidade do Árbitro, da existência do Árbitro legalmente constituído, e da entidade especializada na Arbitragem (Tribunal Arbitral e suas Câmaras), da confidencialidade, lastreando-se a sentença arbitral em relatório pormenorizado, os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, e o dispositivo, onde o Árbitro indica a solução das questões que lhe foram submetidas, decidindo da responsabilidade de cada parte.
 
III - Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na Arbitragem (art. 2º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Se o julgamento for por equidade a circunstância deverá ser mencionada expressamente na decisão.
 
IV - Nenhum Árbitro prestará a tutela arbitral senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. Há, no entanto, exceção, ou seja, “caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória” (art.8º, § único, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96).
 
V - A Arbitragem será instituída e processada de acordo com as regras que forem estabelecidas (art. 5º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Facilita muito, no âmbito nacional, adotar as regras de nosso Código de Processo Civil, até a sentença de primeiro grau, como instância única. E isso assim é porque todos os que militam com questões processuais estão familiarizados com tal Diploma Legal.
 
VI - Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da Arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em Juízo a fim de lavrar-se o compromisso  A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral (art. 7º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96).
 
VII - Embora não previsto expressamente, ocorre no Juízo Arbitral, com o compromisso e aceitação dos Árbitros, os mesmos efeitos da citação regrados no art. 219 do Estatuto Procedimental Civil pátrio, tais sejam, (1) torna prevento o Juízo, (2) induz a litispendência: (3) faz litigiosa a coisa, (4) interrompe a prescrição e (5) constitui o devedor da obrigação em mora.
 
VIII - Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal (art. 35º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96).
 
IX - Também na Arbitragem, para propor ou contestar é necessário ter interesse e legitimidade.
 
X - Na Arbitragem o interesse do Postulante pode limitar-se à declaração (i) da existência ou da inexistência de relação jurídica; (ii) da autenticidade ou falsidade de documento.
 
XI - Igualmente na Arbitragem incide o princípio de que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
 
XII - Verificando o Árbitro defeito ou irregularidade da representação das partes, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o problema.
 
XIII - São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participarem do processo de Arbitragem (i) expor os fatos conforme a verdade; (ii) proceder com lealdade e boa-fé; (iii) não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; (iv) não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito; (v) cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos de natureza antecipatória ou final (art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96).
 
XIV - Responderá por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como parte, interessado ou interveniente (art. 27º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Reputa-se litigante de má-fé aquele que (i) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (ii) alterar a verdade dos fatos; (iii) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (iv) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (v) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (vi) provocar incidentes manifestamente infundados. A valoração da indenização pelo dolo processual ficará a critério do Tribunal Arbitral, caso não exista norma expressa regendo a espécie. Mas, de qualquer forma, a indenização pela litigância temerária nunca deverá ser inferior a 10% do valor do interesse em jogo e nem superior a 20% deste mesmo valor. Mas é bom lembrar, "no sentido da lição de Hernane Fidélis dos Santos, ou seja, que "As infrações previstas no art. 17 não devem, porém, ser analisadas com rigor objetivo, pois, do contrário todo aquele que tivesse perdido a demanda seria litigante de má-fé. Mister se faz que o reconhecimento da má-fé se informe pelo que não é desculpável, em razão de ter sido ultrapassado o limite da razoabilidade" ("Manual de Direito Processual Civil", 1985, vol. I, no. 227, pág. 109).
 
XV - Salvo disposição ou ajuste expresso em contrário, cabe às partes também na Arbitragem prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, antecipando-lhes o pagamento, desde o início até sentença final; e bem ainda, na execução, até a plena satisfação do direito declarado pela sentença arbitral. O pagamento que ora se trata será feito por ocasião de cada ato processual arbitral.
 
XVI - O Tribunal Arbitral, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido (não em honorários advocatícios, que serão fixados a final, considerados inclusive os incidentes havidos nos autos).
 
XVII - Salvo regramento explícito em contrário, os honorários deverão ser fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) do valor patrimonial envolvido ou do interesse disputado.
 
XVIII - Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas, sendo possível, nestes casos, diante da preponderância de vitória de um sobre o outro, desconsiderar o máximo e fixar-se no mínimo, para apenas uma das partes, ou seja, atribuir apenas para uma delas o percentual de 10%, já considerada aqui a sucumbência recíproca.
 
Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas de honorários da causa.
 
Concorrendo diversos litigantes, os vencidos respondem pelas despesas e honorários em proporção.
 
XIX - É permitido em Juízo Arbitral reconvenção, sob a mesma fundamentação adotada pelo Código de Processo Civil (art. 315 e seguintes). Julgar-se-ão na mesma sentença ação arbitral e reconvenção (art. 318, CPC).
 
XX – É pertinente ao procedimento Arbitral o litisconsórcio (duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo arbitral, em conjunto, ativa ou passivamente). A assistência porém não será admitida, posto que é contra a celeridade do processo arbitral. Relembre-se que se define assistência como a hipótese de pender uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la. Reitere-se que este último caso (assistência) não é da índole do processo arbitral, pelo motivo enfocado acima.
 
XXI - Possível é declaração da incompetência arbitral, quando não se verificam as hipóteses daquela específica Arbitragem ou de Arbitragem em si.
 
XXII - Impedimento e Suspeição. É requisito jurídico de idoneidade na atuação jurisdicional do Árbitro que não tenha relação com as partes e com a própria causa, sobre a qual não pode pairar motivos de ordem pessoal que possam influir em seu ânimo de julgador.
 
XXIII - Embargos Declaratórios da sentença ou de qualquer outra decisão. Embora se refira o Código de Processo Civil apenas a sentença e acórdão, os vícios da intelecção do pronunciamento judicial não podem subsistir na decisão interlocutória, que deve ser corrigida por meio de Embargos Declaratórios.
Nesse sentido, sem dissenso de porte, vem se manifestando com clareza a Doutrina Nacional, v.g.: Nelson Nery, Recursos, 209 e 281; Barbosa Moreira, Comentários, nºs. 140 e 303, págs. 221 e 498; Almeida Baptista, Embargos Declaratórios, 87; Moniz de Aragão, Embargos de Declaração, RT 633/11; Miranda, Embargos Declaratórios, 43; Sérgio Bermudes, Reforma, 66 e Francisco Fernandes de Araújo, Dos Embargos Declaratórios contra Decisão Interlocutória (Justitia 139/67, RJTJSP 119/9, RT 628/48).
Também nessa esteira, é predominante o registro jurisprudencial, conforme os seguintes precedentes: RT 561/137; JTACivSP 121/59, 74/84, 68/274, 68/142, 66/178; Lex-JTA 120/214.
Quando o objetivo é alargar o voto, com nítidos contornos infringentes, o recurso é inadmissível no Juízo Arbitral.
Cumpre observar que os Embargos de Declaração não têm função infringente, não servem para esclarecer dúvida subjetiva nem para reforma da conclusão do julgado. Tentativa de reexame de questões largamente debatidas no Acórdão embargado é insuscetível de renovar-se. Inexistência de dúvida, obscuridade, omissão ou contradição. Alegação implícita de erro de julgamento. Caráter infringente, rejeitados os Embargos unanimemente (RTJ 101/1053, 113/768 e DJU 8.4.88, julg. RHC 65.758-3).
Nos Embargos de Declaração no. 210.481-1/6, relatados pelo eminente Desembargador MUNHOZ SOARES, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restou consignado que "o inolvidável PIMENTA BUENO, já dizia que, nos embargos de declaração, não se pode pedir correção, alteração ou mudança alguma, nem modificação que aumente ou diminua o julgamento. Esta interpretação decorre do fato de que o objetivo de declarar não significa, em hipótese alguma, reformar, adicionar, corrigir ou estabelecer disposição nova (cf. RJTJSP 92/328). Aliás, deste entendimento não discrepa PONTES DE MIRANDA que, por igual, preleciona que nos embargos declaratórios não se pede que se redecida; pede-se que se reexprima (RJTJSP 87/324).
O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos e recentes julgamentos, vem decidindo que os embargos declaratórios não podem, mesmo a pretexto de suprir omissão ou corrigir obscuridade ou contradição, alterar, na substância, a decisão embargada (RJTJSP 99/354, 98/377; RTJ 120/773 e 121/260).”
 
 
XXIV - Forma processual inicial: (1ª. delas) cada parte expõe o seu direito em petição (cada qual formulando o seu próprio requerimento), instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação arbitral, depois sobrevirão provas e sentença; (2º caso) na maneira tradicional, com petição inicial, contestação, réplica, provas e sentença.
 
XXV - Valor da causa. A toda causa arbitral será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.
 
XXVI - Exceções de incompetência, impedimento ou suspeição. Instituídas conforme a Carta Processual Civil pátria, mas no Juízo Arbitral.
 
XXVII - Medidas cautelares. Todas são admissíveis, desde que guardem pertinência ao tema em debate, porque o Árbitro também é dotado do poder cautelar geral.
 
 
XXVIII - Audiência preliminar. Exposição ampla do caso e tentativa de conciliação.
 
XXIX - Provas. Todas legalmente admissíveis. No Juízo Arbitral, diferentemente do Judiciário, o Tribunal Arbitral atende substancialmente o interesse das partes no que diz respeito às provas, razão pela qual ele não está obrigado a converter o julgamento em diligência para realizar esta ou aquela prova, em benefício deste ou daquele litigante ou de ambos. Decide-se com os meios probantes fornecidos pelas partes, até porque não se deverá lançar despesas às partes quando elas não pretendem realizá-las e estão satisfeitas com os elementos que já trouxeram aos autos.
 
 
XXX - Liquidação de Sentença. Ocorrerá nos próprios autos e não em apartado.
 
XXXI – Perdas e danos. Para conceder a indenização de perdas e danos, o Árbitro deverá considerar se houve: dano positivo ou emergente, que consiste num déficit real no patrimônio do credor, e dano negativo ou lucro cessante, relativo à privação de um ganho pelo credor, ou seja, o lucro que ele deixou de auferir em razão de descumprimento da obrigação pelo devedor. Como a culpa, as perdas e danos não se presumem. Não se indenizam nesta forma de ação esperanças desfeitas, lucros potenciais, hipotéticos, abstratos, porque prejuízo é tipicamente fato. Os lucros cessantes, para serem indenizáveis, devem ser fundados em bases seguras, de modo a não compreender lucros imaginários ou fantásticos. Nesse sentido é que se deve entender a expressão legal: “razoavelmente deixou de lucrar”, ensina Carvalho Santos, em seu “Código Civil Brasileiro Interpretado, 5a. edição, vol XIV, pág. 256”. (1º TACSP, Ap. 307.155, 8a Câm., j. 15/03/83, v. um. Rel. Negreiros Penteado).
 
 
XXXII – Equilíbrio contratual. Não se pode autorizar sacrifício desigual a um contratante, em desarmonia com o espírito da contratação global. Evidentemente as partes contratantes têm liberdade para estabelecer cláusulas disciplinadoras dos seus direitos e obrigações, que não podem, no entanto, afrontar o equilíbrio que deve haver em toda avença.
 
No sentido moderno o direito natural é tido como o que decorre de princípios impostos à legislação dos povos cultos, fundados na razão e no equilíbrio, para que resguardem o direito das partes. Não se fala, nos dias atuais, unicamente dos direitos à vida, à liberdade, à honra, mas sim, também, de todos os direitos patrimoniais que assegurem a própria existência do homem, inclusive de sua fonte de renda corporativa ou empresarial.
 
A vida em sociedade pressupõe e, aliás, é mesmo essencial que isso ocorra, recíproco respeito aos direitos de cada um, máxime em sendo ele natural na moderna concepção. Dentre esses direitos existe um fundamental: o de equilíbrio de deveres e obrigações. É sagrado, inviolável, intangível esse direito e cabe a toda e qualquer pessoa recorrer ao Judiciário ou ao Tribunal Arbitral, se for a hipótese, para obter o reconhecimento desse alegado direito que suponha violado e que deve ser albergado, feita a prova correspondente, pelos órgãos jurisdicionais.
 
Nem se fale que o Tribunal Arbitral não pode adotar esse critério e reconhecer o equilíbrio contratual, seja pelo que já se falou acima, seja porque a motivação da decisão pode ter fundamento jurídico diverso do suscitado, seja ainda porque “a absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e negativa, clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na conceituação positiva de isonomia, realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial” (“Teoria Geral do Processo”, Araújo Cintra, Ada P. Grinover e Cândido R. Dinamarco, Ed. Malheiros, 9a. Edição, 1991, p. 52).
 
XXXIII - A responsabilidade do grupo comercial ou industrial. É reconhecida expressamente pela Justiça Trabalhista, com base na CLT, doutrina e jurisprudência reiteradas sobre a matéria. O mesmo ocorre na esfera tributária, e igualmente temos quando se verifica abuso do poder econômico, inclusive no que diz respeito às pessoas de seus sócios.
 
De algum tempo para cá a Teoria da Responsabilidade do Grupo Empresarial, aliada à Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica, esta com ampliada roupagem, vêm sendo aplicadas à hipótese em estudo (Juízo Arbitral), para que se faça justiça no caso concreto e não se permita que empresa se beneficie com questão de ordem processual, sobrepondo-a ao legítimo direito material do outro litigante.
 
Com a devida vênia dos que pensam de modo diverso, é simplesmente inconcebível que temas de processo acabem por frustrar o reconhecimento de um direito. E mais se torna insustentável lhe sejam negados direitos, por via reflexa, quando se sabe que as empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, procedem a compensações administrativas, lançando as respectivas notas de débito contra a destinatária final da condenação, que são, via de regra, honradas de imediato. Há, também, aproveitamentos tributários.
 
A Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, concebida inicialmente para afastar a fraude e o abuso de direito, modernamente vem sendo estendida a outras situações parelhas, inclusive no Juízo Arbitral. Nessa linha já enfatizaram todos os doutrinadores que a doutrina da Desconsideração da Pessoa Jurídica é instrumento de que se valem ou devem valer os Tribunais para dirimir, fazendo justiça, também situações onde as administrações se confundem e os negócios são de tal forma entrelaçados que se torna difícil a distinção do que interessa a quem.
 
Ninguém desconhece a íntima relação, quer na gestão, quer nos negócios, quer ainda na organização de empresas irmãs, dentro do grupo empresarial. O Grupo age como um todo. Decisões são tomadas até no exterior muitas vezes; repassadas e coordenadas pela Presidência da empresa-chefe local, responsável pela implementação das atividades nesta parte do mundo; e são obedecidas e desenvolvidas em nível local pelas empresas do Grupo. A esse respeito, aliás, já assinalara Fábio Konder Comparato, em sua obra “O Poder de Controle na Sociedade Anônima”, edição Revista dos Tribunais, 1976, pág. 375, que “não há negar, entretanto, que os grupos econômicos foram criados, exatamente, para racionalizar a exploração empresarial, harmonizando e mesmo unificando as atividades de várias empresas que os compõem. É graças a essa racionalização administrativa que o lucro marginal é elevado, com a baixa de custo unitário de produção”, acrescentando que “o direito não pode, portanto, ignorar essa realidade insuprimível e irreversível, mas deve discipliná-la em função dos múltiplos interesses em jogo, procurando aquela harmonia e proporção, ínsitas na própria idéia de justiça”. E arremata com inegável propriedade: “a proteção dos interesses dos não-controladores, no grupo econômico, passa por uma certa desconsideração da personalidade jurídica das sociedades componentes. Aqui também, no que tange à proteção dos terceiros credores, a via a seguir é a mesma”.
 
XXXIV – A questão da tutela antecipada. Da leitura do “caput” do artigo 273 do Código de Processo Civil, verifica-se de antemão que a antecipação não é da tutela, mas sim de seus efeitos. Essa distinção, longe de constituir mera especulação acadêmica, revela-se de inegável importância prática, principalmente quando se constata que cada tutela jurisdicional pleiteada pode se revelar multifacetária quanto aos efeitos que decorrem de sua concessão.
Quando o legislador expressamente se referiu, no “caput” do artigo 273 do Código de Processo Civil, aos “efeitos da tutela”, e determinou que a antecipação poderá ser “total ou parcial”, teve por escopo tutelar exatamente uma gama de situações, permitindo a antecipação não dos efeitos peculiares da tutela em determinados casos (tutela declaratória e tutela constitutiva), mas sim de seus efeitos ou conseqüências correlatos (um, alguns ou todos, e é exatamente por isso que a antecipação poderá ser total ou parcial).
Conforme já proclamado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Agravo de Instrumento nº 37.392-5, relatado pelo eminente Desembargador TOLEDO SILVA, “Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, o juiz, poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A tutela antecipada, disciplinada pelo artigo 273, constitui um julgamento antecipado do mérito da questão, embora provisório, e para que isso ocorra é indispensável que o juiz se convença da verossimilhança da alegação do autor, e que a tutela se faz necessária em virtude do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
 
Para CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, "a dar peso ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas, infundindo no espírito do juiz o sentimento de certeza e não mera verossimilhança. Convencer-se da verossimilhança, ao contrário, não poderia significar mais do que imbuir-se do sentimento de que a realidade fática pode ser como a descreve o autor" (A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros Editores, nº 106, pág. 143).
O convencimento da verossimilhança da alegação do autor e o julgamento do "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação", à evidência, fica a critério do juiz da causa.
A esse respeito já decidiu o culto Desembargador TOLEDO SILVA, em Acórdão unânime proferido no Agravo de Instrumento nº 177.372-5/2 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e que pode ser emprestado ao Juízo Arbitral em seu conteúdo sobre uma liminar antecipatória urgente, que “A ação ordinária é extremamente morosa, mormente quando é ajuizada contra o Estado e suas autarquias, que, se vencidos em primeiro grau, esgotam todos os recursos possíveis, até na fase de liquidação da sentença.
 
O Código de Processo Civil fornece meios ao Juiz de antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida.
 
Na lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, “Como por diversos modos o tempo pode conduzir à frustração dos direitos das pessoas que buscam tutela através do processo, variados são também os instrumentos que ao longo dos séculos se excogitaram para neutralizar esses efeitos perversos. Há direitos que sucumbem de modo definitivo e irremediavelmente quando a tutela demora, mas há também situações em que, mesmo não desaparecendo por completo a utilidade das medidas judiciais, a espera pela satisfação é fator de insuportável desgaste, em razão da permanência das angústias e incertezas. Há também o desgaste do processo mesmo, como fator de pacificação com justiça, o que sucede quando o decurso do tempo atinge os meios de que ele precisa valer-se para o cumprimento de sua missão social (prova e bens). Desde a complicação das formas, excesso de atos e de recursos, até a simples demora judicial na tramitação dos feitos e oferta da tutela - tudo conjura contra a efetividade do sistema e, para o combate a cada uma dessas causas, certas medidas são bastante conhecidas e algumas são até bem antigas”.
 
“Um direito é mortalmente atingido, quando as demoras do processo impedem qualquer utilidade do provimento que ele produziria” (Tribunal da Magistratura, 337, Caderno de Doutrina/ julho agosto 1998).
 
 XXXV – O princípio da aparência do direito. Mas, ainda que se questionasse a aplicação ao Juízo Arbitral da Teoria do Grupo Empresarial ou da “Disregard Doctrine”, ou os princípios e normas da legislação sobre o abuso do poder econômico, haveria que se aplicar, como preleciona o saudoso NETTO ARMANDO, mercê das atividades e dos atos praticados, quando conscientemente, por aquele que se beneficiou com a operação, o princípio da “Aparência de Direito” segundo o qual “ciò che nel commercio appare come vero, deve valere come vero” (V. Ferrara – “Della Simulazione dei Negozi Giuridici”, 5ª. Ed., pág. 253). E, estudando o campo de aplicação desse princípio, Henri Mazeaud arrola o “mandatário aparente” como um dos casos mais freqüentes dessa “aparência”, em decorrência da qual são produzidos, nas relações com o outro contratante ou terceiros, os mesmos efeitos que o próprio direito produziria (V. “La Maxime Error Communis Facit Jus”, na “Rev. Trim. De Droit Civil”, vol. 23, pág. 960).
 
A seu turno, o nosso igualmente saudoso Professor Vicente Ráo (“Ato Jurídico”, 1961), depois de focalizar os requisitos essenciais e os efeitos da “aparência de direito” (págs. 243/244, nº 87); depois de relacionar os requisitos objetivos e subjetivos essenciais à caracterização dessa “situação jurídica aparente”, destaca também o “mandato aparente” como produtor dos efeitos do princípio ora em consideração (pág. 244, nº 88).
 
O sempre aclamado civilista Orlando Gomes, na sua magistral obra “Transformações Gerais do Direito das Obrigações”, 1967, dedica o Cap. VII, págs. 93/108, a essa sedutora tese da “aparência do direito”. Destaca, de início, que o Direito Moderno apresenta significativa tendência para o reconhecimento da eficácia de situações aparentes, muito embora os Códigos, via de regra, não contenham disposição geral que abranja os muitos casos em que a “aparência do direito” produz efeitos admitidos, às expressas, pelos Tribunais; a seguir, invocando Mariano D’Amelio (“Apparenza del Diritto”, in “Nuovo Digesto Italiano”) e Josserand (“Cours de Droit Civil Français”), Orlando Gomes aponta várias situações nas quais, mercê daquele princípio, é reconhecida efetividade jurídica ao fato que as constitui; e conclui o ex-mestre da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia que “em todos esses casos aparece como verdadeiro um fenômeno que não é real; o parecer sem ser põe em jogo relevantes interesses que a lei não pode ignorar” (págs. 93/94, nº 1); depois, Orlando Gomes, ainda acastelado em D’Amelio, destaca as principais razões porque se deve permitir tome-se a aparência como realidade (= para não criar surpresas à boa-fé nas transações do comércio jurídico; para não obrigar os terceiros a uma verificação preventiva da realidade do que a aparência evidencia, e para não tornar mais lenta, fatigante e custosa a atividade jurídica); posteriormente, Orlando Gomes assinala encontrarem-se aplicações mais interessantes da “Teoria da Aparência” no terreno do Direito Comercial”, dada a multiplicidade de exteriorizações, tanto materiais, como legais, e em decorrência da dispensa de investigações por força da rapidez dos negócios (o que também é frisado por CALAIS-AULOY, em “Essai sur la Notion d’Apparence en Droit Commercial”, Paris, 1959, pág. 37); destarte – prossegue Orlando Gomes – há muitos casos de exteriorização material, nos quais inexiste correspondência entre a atividade do indivíduo e a realidade dos atos que pratica, de tal modo que terceiros de boa-fé, considerando essa exteriorização, ignoram a realidade que nela se oculta; após, o Professor Orlando Gomes destaca que o “mandato aparente” se torna mais freqüente nas relações comerciais, dado seu caráter permanente e orgânico, motivo porque mais fácil é tomar-se como real o que é aparente; daí a inafastável necessidade de ser protegida a parte (ou terceiro de boa-fé) que acreditou no comportamento do “representante aparente”. Dessarte, sobrelevando, nos atos, os casos de aparência, de irregularidades ou nulidades desses decorrentes, a depender das circunstâncias, podem ser considerados como válidos em relação ao outro contratante ou a terceiros, pois, em casos tais, a aparência substitui a realidade.
 
Os atos das partes são, em muitas vezes, mais significativos do que os documentos e/ou diplomas legislativos que poderiam ter sido formalizados. E por eles (atos ou omissões), e mesmo tão só por eles, é que se pode deferir, em Juízo Arbitral, o que vem postulado pela Demandante.
 
XXXVI – Considerações finais. Os sobreditos temas, aqui enfocados, envolvendo a prestação da tutela arbitral no Brasil, objetivam fomentar a reflexão e promover discussão sobre essas questões processuais e doutrinárias da relevante temática arbitral em nosso País.
Autor: Antonio Celso Pinheiro Franco e José Roberto Pinheiro Franco
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