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INAPLICABILIDADE DE JUÍZO ARBITRAL, em princípio, NOS CONTRATOS DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - 27/08/2013

 
JUÍZO ARBITRAL: Inaplicabilidade de Juízo Arbitral, em princípio, nos Contratos de Sociedade de Economia Mista
 
É bom lembrar, de início, que a Arbitragem se destina a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96). Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o Árbitro ou o Tribunal Arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral (art. 25º, da Lei Federal nº 9.307, de 23/09/96).
Esse é o princípio que rege a inaplicabilidade de Juízo Arbitral nos diversos contratos de sociedade de economia mista, fazendo exceção, apenas, quando a instituição do Juízo Arbitral estiver expressa, clara e anteriormente autorizada por lei para caso específico (Lei das PPP = Parcerias Público-Privadas e Concessões, por exemplo), principalmente ao considerarmos que empresa de economia mista ou, mais precisamente, sociedade de economia mista é uma sociedade na qual há colaboração entre o Estado e particulares, ambos reunindo recursos para a realização de uma finalidade, sempre de objetivo econômico.
O preclaro jurista GIUSEPPE GIAMUNDO NETO, em manifestação na internet a respeito do tema ora em debate, afirma que “No direito administrativo vigora o princípio da legalidade, segundo o qual a administração somente poderá atuar se o fizer em estrita observância às disposições legais a ela aplicáveis e às quais deve se sujeitar. Desse modo, para que o Estado ou as empresas estatais prevejam a arbitragem em seus contratos, é imperioso que sejam detentores de habilitação legal, ou seja, que a lei os permita a tanto.
A partir da edição da Lei de Arbitragem - Lei 9.307, de 1996, um intenso debate se instaurou acerca da possibilidade de utilização desse instituto no âmbito dos contratos administrativos, especialmente aqueles regidos pela Lei 8.666, de 1993, tendo em vista a inexistência de uma previsão expressa a respeito. Recentemente, a questão voltou à tona com uma decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça admitindo a possibilidade de a administração pública se valer da arbitragem para matérias envolvendo o direito público disponível, entendido como aquele que possui natureza contratual ou privada (Recurso Especial 11.308 do Distrito Federal).
O fundamento que sempre pautou a interpretação quanto à possibilidade de utilização da arbitragem nos contratos administrativos vem disposto no artigo 54 da Lei 8.666, segundo o qual devem ser aplicados aos contratos administrativos, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
Com a edição da Lei das Concessões - Lei 8.987, de 1995 -, passou a haver previsão expressa sobre a necessidade de inclusão de formas extrajudiciárias de solução das controvérsias nos contratos de concessão. Como só há três modos de solucionar amigavelmente controvérsias contratuais - por meio da mediação, da conciliação e da arbitragem -, não restava dúvida que a lei permitia a utilização desse instituto, embora sem explicitá-lo como uma das modalidades que devem ser adotadas.
Contudo, para afastar qualquer dúvida quanto à aplicação do instituto, a Lei 11.196, de 2005, teve o condão de explicitar o uso da arbitragem nos contratos de concessão, ao estabelecer que "o contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.”
Desse modo, a aplicabilidade e legalidade da arbitragem para a solução de conflitos decorrentes de contratos de concessão se pacificou. O próprio Tribunal de Contas da União reviu seu entendimento anterior e passou a admitir tal mecanismo nesses contratos, desde que as cláusulas objeto de julgamento pelos árbitros não ofendam o princípio da legalidade e o da indisponibilidade do interesse público.”
Refazemos, nós, nesse ponto, então, a indagação quanto aos demais contratos administrativos da sociedade de economia mista.
A nosso ver, e na inexistência de previsão legal expressa, aqui a Arbitragem é vedada.
E assim é porque o instituto do contrato administrativo é diverso à luz das doutrinas de todos os tempos. Notamos, até, a impugnação à idéia de contratualidade pelos cânones normais, posto que pode exprimir a persuasão de sua nocividade ao desenvolvimento dos serviços públicos. Ocorre a existência do contrato de direito público, com normas específicas; a teoria do ato jurídico pertence ao direito privado. O ato administrativo não é, pois, um ato puramente jurídico. De fato – podemos argumentar -, o ato jurídico exprime vontade de um ou mais sujeitos, de onde é uni, bi ou plurilateral, segundo implica a vontade uma, duas ou mais pessoas. Ora, no ato administrativo não se compreende manifestação de vontade; a autoridade limita-se a executar necessariamente a lei.
A vontade da autoridade tem o poder de obrigar e implica discernimento e, correlatamente, autonomia. Sob este aspecto, é inegável, uma ordem de autoridade administrativa, tanto quanto um decreto legislativo, é ato semelhante ao jurídico, importando repetir, que o poder de vontade das autoridades é condicionado pelo interesse da coisa pública. Desde que cheguemos a reconhecer esse poder de vontade, condicionado ou não, estamos habilitados a reputar semelhante ao ato jurídico o ato administrativo, porquanto – sobretudo em direito contratual, como vemos – o conceito de vontade autônoma da Administração é segundo a lei.
Sem embargo dessa restrição ao conceito de autonomia da vontade, elementar na elaboração do ato jurídico, deve-se insistir que a vontade é essencial à existência do contrato, no contrato administrativo, porém, é substancial a forma legal, ou seja, como prescrita em lei.
Há autores que mesmo acatando o instituto do contrato no direito público, recorrem ao argumento de que o consentimento, a saber, a vontade individual, constitui na cadeia contratual um elemento acessório ou secundário; e que, portanto, mesmo tendo em conta que o particular consente, a ato administrativo permanece unilateral. Por conseqüência, quando se reconhece que o particular aceita ou consente, tem-se de reconhecer que o vínculo então estabelecido entre ele e a Administração é o do contrato segundo a lei administrativa, ou seja, repita-se, a vontade individual, constitui na cadeia contratual um elemento acessório ou secundário, a ato administrativo unilateral. O Estado, a Administração, ditam as condições a que o particular não faz senão submeter-se, e isto é natural, porque a posição do Estado é superior à do particular, não são, em suma, pessoas iguais.
Recordemos sempre que, em Direito Administrativo, o Estado e o particular não são pessoas iguais que, por si só afasta do ponto de vista do contrato “arbitrável”. As partes não estão em pé de igualdade, não são iguais repita-se, as regras não se lhe aplicam da mesma maneira, uma tem efetiva superioridade à outra, condições diversas, o que afasta a Arbitragem.
A desigualdade é característica básica que, ao pactuar, o ato Estatal corresponde mesmo a um ato de império. O Estado recorta em torno do indivíduo o círculo em que sua vontade se pode manifestar livremente. Há redução no “status libertatis”, condição de sua capacidade de direito.
Uma é a declaração de vontade do particular e outra a declaração de vontade jurídica-pública do Estado, concluindo-se pelas regras de Direito Público que elas não se harmonizam e nem se igualam de forma a poder merecer julgamento por Corte não Judiciária.  Em Direito Administrativo não há exatidão das obrigações recíprocas, e sobretudo, no que se refere às reivindicações do contratante particular. Em Direito Administrativo temos que o princípio teórico é de que o vício de forma implica em nulidade dos atos, ao contrário do que se observa em grande parte em Direito Privado, que distingue entre nulidades absolutas e relativas. Em Direito Administrativo o vício de forma corresponde sempre a um excesso de poder, que acarreta a nulidade do ato. E quem senão só o Judiciário é que poderá deliberar sobre excesso de poder? A parte que a ele recorre (Judiciário) é porque só esse órgão e, mais que isso, Poder, é lícito averiguar se o ato está conforme com a regra objetiva de direito. Lembremos, o ato poderá ser nulo em que se lhe faltou a uma formalidade legal. E caberá ao Judiciário considerar os direitos das partes, quando entre elas se suscitar divergência, não só quanto à forma, mas quanto aos efeitos do ato. É bom grifar, que em tais julgamentos, por força da lei, impor-se-á o exame de competência, de vício de forma, de desvio de poder, de violação da regra de direito, etc., e aplicação de penalidades inclusive funcionais. Por conseguinte, não vemos como substituir a doutrina do ato administrativo pelo crivo do Judiciário, poder Estatal, atento às particularidades acima mencionadas, por Corte Arbitral, esta específica de direitos disponíveis.
Se bem que, na interpretação dos contratos administrativos, possa a investigação dissociar, para análise, várias ordens de elementos, é indubitável que a liberdade do intérprete e do Julgador é, aí, muito circunscrita. A razão é óbvia, e é a mesma que restringe a liberdade formal. Com efeito, ao celebrar-se contrato de tal natureza, subentende-se uma só causa final = o serviço público. Não há duvidar que as partes, celebrando-o, pactuassem sob diferente intenção, senão a de atender ao interesse público, que o serviço satisfaz. Todos os equívocos, obscuridades ou omissões do texto contratual, de que resulte dissídio, passam imediatamente sob o rigor dessa interpretação, que é uniforme. Presume-se que as partes se animaram de uma só vontade: o funcionamento do serviço público.
A administração das provas relaciona-se intimamente com a interpretação. Exprime a relevância da prova em direito as regras restritivas a favor da Administração que acima se falou, de forma que essa aplicação da Lei de Direito Público deve ser reservada especificamente ao Poder Judiciário.
O problema da interpretação supõe certa concepção da força contratual ou do direito específico, deixado a cargo do Juiz de Direito investido na função, até quando não vai respeitar o ato administrativo. Esse princípio da interpretação, associado à liberdade de julgar, acabou por impor-se, obediente, é certo, a regras de Direito Público, que para serem bem observadas e aplicadas, por ser direito próprio e específico, devem ser reduzidas ao direito proclamado pelos órgãos jurisdicionais inerentes ao Poder Judiciário.
CONCLUSÃO: Esse é o princípio que rege a inaplicabilidade de Juízo Arbitral nos diversos contratos administrativos de sociedade de economia mista, fazendo exceção, apenas, quando a instituição do Juízo Arbitral estiver expressa, clara e anteriormente autorizada por lei para caso específico (Lei das PPP  = Parcerias Público-Privadas e Concessões, por exemplo).
Autor: Antonio Celso Pinheiro Franco, Advogado. Celina Raposo do Amaral Pinheiro Franc
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